通过 迈克尔·斯科特·菲利 阿伦·钾肥

购买公司或设施时,不乏环境问题需要解决。环境法律顾问必须首先进行努力,确定目标的环境足迹,然后确定交易附带的环境风险和责任。尽职调查过程通常涉及第一阶段环境现场评估,环境,健康和安全合规性评估,对目标人员的采访以及对卖方提供的许可证,报告和其他文档的审查。从尽职调查过程中获得的知识可用于谈判购买协议条款,包括购买价格,环境陈述,担保和契约,相应的定义和赔偿条款,披露时间表和许可证转让条款。必须解决无数环境问题,包括遵守环境法律,释放有害物质,环境许可证的存在和有效性,正在进行的环境诉讼或其可能性以及健康与安全问题。

在尽职调查和购买协议谈判过程中,频频流失的一个问题是评估是否需要空气排放信用来开展业务,如果需要,评估如何在交易文件中处理这些信用。空气排放信用有多种形式和形式,但是,其底部是政府颁发或批准的排放空气污染物的授权。从电厂到炼油厂再到制造商再到医院,各种各样的设施通常必须获得空气排放信用才能合法运行。近年来,空气排放信用计划甚至已经扩展到涵盖设施范围以外的排放。某些公司(例如运输燃料供应商)现在必须获得空气排放信用额度,才能涵盖与公司所销售产品相关的排放。

本文从买方的法律顾问的角度概述了空气排放信用状况(尽管我们在此提出的许多问题也必须由卖方在卖方中解决)。 &交易,以及环境顾问在融资和其他方面的交易)。解决空气排放信用的第一步是确定适用的监管制度。同时,需要对目标的运行和空气排放进行评估。了解空气排放信用的市场条件,监管制度的潜在变化以及客户的设施运营业务计划也至关重要。交易的结构(无论是整个公司的股票购买,设施或部门的资产购买还是合并)都取决于如何处理空气排放信用。所有这些输入都应该为交易策略和购买协议谈判提供依据。

需要空气排放信用的程序

许多不同的计划都要求空气排放信用额度,而阈值考虑是确定哪些计划适用。排放信用要求可以由地方,州,联邦或外国当局实施。一些设施,例如发电厂,面临众多潜在适用的空气排放信用计划。下面介绍了一些最常见的空气排放信用计划。

在美国,最常见的空气排放信用计划之一是联邦《清洁空气法》(“ CAA”)新来源审查(“ NSR ”)计划。 CAA NSR 计划在建造或修改固定的空气排放源之前需要获得许可。对于空气污染物浓度超过美国环境保护局(“ EPA”)制定的国家环境空气质量标准(“ NAAQS”)的地区,新的和经修改的主要空气排放源需要“未达到” NSR 许可证污染物:一氧化碳,铅,二氧化氮,臭氧,颗粒物或二氧化硫。为了获得NSR许可证,工厂必须购买空气排放信用额度以抵消排放量的任何增加。当设施减少现有来源的排放时(例如,通过安装更严格的控制技术或关闭运营),将创建NSR空气排放信用。这样的想法是,如果某个地区无法达到NAAQS的要求,则除非增加的排放量可以通过另一设施的减排量来抵消,否则任何设施都不允许增加排放量。委派CAA执法权的州和地方监管机构来充实不达标NSR信用要求的确切规则,并且这些规则相应地因司法管辖区而异。

还有一些用于限制污染物排放标准的上限和交易计划。尽管这些程序在细节上有所不同,但它们在很大程度上具有相同的组成部分:(i)任何受管制的空气污染物的排放者都必须(1)测量其排放和(2)获得与其排放相称的排放信用; (ii)在特定时间段内限制整个市场的信用额度(用于限制该时间段内的整个市场的排放量); (iii)在公开市场上受监管实体之间进行信用交易的能力。上限和交易计划之所以受到青睐,是因为它们为监管机构提供了将上限设置为确保一定水平的排放量所必需的能力(并随着时间的推移重新设置上限以稳定地减少整个市场的排放量),并且因为它们使排放者合规灵活性。也就是说,受监管实体可以选择减少自己的排放量,也可以从有能力进行更具成本效益的减排的各方购买信用额度。这些标准的污染物排放上限和贸易计划包括美国EPA的“酸雨计划”,该计划于1995年生效,其目标是化石燃料产生的酸雨的前体排放物-硫(SOx)和氮(NOx)的氧化物电厂。美国EPA在2015年推出了一项后续计划,即《跨州空气污染法规》,该法规要求二十三个州的电厂通过总量控制和交易机制减少排放。加利福尼亚州的南海岸空气质量管理区(SCAQMD)于1994年建立了区域清洁空气激励市场(RECLAIM),以减少每年排放4吨以上污染物的设施(包括炼油厂,发电厂,航空航天制造设施,造纸厂,化学公司,食品工业设施,打印机,航空公司设施,沥青厂等。德克萨斯州的《排放上限和贸易计划》适用于休斯顿-加尔维斯顿-布拉佐里亚地区的NOx排放者,包括石油和天然气工业设施,化学公司,制造商,发电厂,医院,大学等。

随着公司现在面临获得温室气体(GHG)排放信用的要求,新的和正在出现的气候变化法律使事情变得更加复杂。 2013年1月,加利福尼亚州建立了排放信用制度,对来自某些经济部门的温室气体年度总排放量设定了上限。涵盖的部门包括:(i)发电机和进口商; (ii)水泥,玻璃,氢,铁,钢,石灰和硝酸的生产者; (iii)炼油厂; (iv)纸张制造商; (v)固定燃烧源。 2015年,该计划增加了天然气和运输燃料的供应商。区域温室气体倡议(“ RGGI”)是一种基于排放信用的制度,涵盖了电力部门的温室气体排放,于2009年在东北10个州和大西洋中部州(康涅狄格州,特拉华州,缅因州,马里兰州,马萨诸塞州,新罕布什尔州,新泽西州,纽约州,罗得岛州和佛蒙特州),尽管新泽西州在2011年撤回了该项目。RGGI限制了电力部门的总二氧化碳(CO2)排放量,并通过要求使用化石燃料发电的发电机来逐步减少二氧化碳排放量。 25兆瓦或更大,以获得等于其各自二氧化碳排放量的配额。

在国外,始于2005年的欧盟排放交易计划(EU ETS)涵盖了28个欧盟和其他3个国家的11,000多个发电和制造设施。北京,重庆,广东,湖北,上海,深圳和天津等中国省市已于2013年开始实施温室气体排放上限和贸易制度,并计划在明年制定一项国家计划。韩国于2015年实施了温室气体排放上限和贸易计划。许多其他外国管辖区正在或正在考虑类似计划。

对目标排放的尽职调查

一旦确定了适用的监管制度,潜在的买家必须评估其收购的业务必须遵守的法律。

卖方经常未能遵守复杂的空气排放规则和信用要求,使这项任务变得复杂。卖方可能没有准确地监测或报告空气排放。这可能是因为不知道其排放的空气是什么(或者,更糟的是,向监管机构故意歪曲了这些排放)。如果过去的排放尚未准确地报告给监管机构,则设施可能没有在当前水平下运行所需的排放信用额度。实际上,如果监管机构未能意识到该设施的排放量需要包括在内,则该设施可能已完全被排除在排放信用计划(例如上限和交易计划)之外。在许多上限和交易计划中,该计划的早期是监管机构将信用额自由分配给涵盖设施的时候。在这些早期被排除在外可能意味着错过了免费信贷的分配。监管机构通常不愿意通过在未来几年内提供额外的免费信贷来扰乱经过仔细校准的排放上限,因此在这种情况下需要进行熟练的谈判。如果处理不当,则漏报的排放问题可能会导致数年的头痛和诉讼,在最坏的情况下,可能会被罚款或强制关闭设施。

要确定是否已正确报告排放量,可能需要进行认真且针对具体情况的努力。空气排放不在第一阶段环境现场评估的范围内,并且与有害物质释放的标记不同,它们不容易观察到。即使是有限的环境合规审核,通常也无法量化设施的空气排放量。为了识别空气排放,可能有必要让一位环境顾问了解业务流程和排放概况,以对存在的设备(可能与允许的设备有所不同)进行深入审查,并且如何监控和量化设备的排放。对于需要如何监控和量化排放量,不同的管辖区有不同的规则。例如,某些辖区允许设施使用排放因子来估算排放(例如通过监视生产并假设设施的排放是恒定的,并且可以使用将生产转换为排放的转换因子来确定)。在其他情况下,设施必须连续监控污染物排放并将这些排放实时报告给监管机构。

一种有用的工具是某些程序(例如,加利福尼亚州的温室气体排放总量和交易程序)要求进行的年度第三方审核,以验证设施是否在准确地监控和报告排放。如果可以从卖方或监管机构处获得此类报告,则可以帮助衡量设备不准确报告排放的风险。

市场状况,法规发展和业务计划

在就设施或公司的购买协议进行谈判时,同时指定将转让哪种信用和多少信用可能是保护性的。这些问题(尤其是后者)通常需要检查空气排放信用市场,监管机构可能采取的影响市场或以其他方式修改计划的措施以及客户的设施商业计划。

排放信用有不同的风味,通常根据其持续时间和发电来源进行分类。某些排放信用仅适用于特定的合规期,例如日历年或多年期。其他的则是无限期的。排放信用额也可能在产生方式上有所不同。例如,在限额交易市场中,合规信用通常由运行市场的监管机构创建和分配,而抵消额则是由企业自愿减少排放量产生的。不同类型的信用证之间可能存在较大的价格差异,并且不同类型的信用证可能会受到不同的监管要求(例如无效要求或持有限额)。

与询问卖方必须提供多少信用相比,分析买方需要多少信用更为复杂。如果卖方每年购买信用额度,则卖方可能没有任何信用额度可用于支付以后的业务。即使工厂通过交易获得了足够的空气排放信用额度以允许将来在卖方交易前的生产水平上运行,但如果工厂要扩大生产或修改其运营,则可能需要额外的信用额度。

如果买方未通过交易获得其在未来以所需的生产水平经营业务所需的空气排放信用,则获得信用可能会很昂贵-甚至更糟的是,可能没有可用的信用。在某些市场中,信用额可能由相对较少的市场参与者持有,他们可能不愿意将信用额出售给竞争对手。或者,可用于产生信用的减排量可能远远少于对此类信用的需求。作为信贷稀缺的一个例子,SCAQMD在2009年根据平均市场价格发布了以下对未达到的NSR信贷价格的估算。允许印刷机使用的信用额度为390,000美元。在汽车修理厂的喷漆房需要信用额度$ 500,000。医院锅炉的空气排放信用额为200万美元,与允许在食品制造厂使用玉米饼油炸锅和烤箱的价格相同。污水处理厂的沼气池和火炬将使成本增加至3,000,000美元,而新的垃圾填埋场实际上将使成本增加至140,000,000美元。为了确定需要多少信用,了解未来的生产水平和信用市场状况非常重要。

另一个重要的考虑因素是监管机构如何随时间修改排放信用规则。监管机构通常会修改监管计划,以在必要时加快减排步伐以实现监管目标,或者在计划的经济成本过高时放慢减排步伐。例如,监管机构有时会通过降低每个市场参与者的持股价值来缩窄整个市场的排放上限,而买方则可以通过了解该计划有关此类事宜的历史和规则来保护自己。

达成交易

对于购买协议本身,主要考虑因素是陈述和保证,任何弥偿以及其他规定将在多大程度上改变不遵守空气排放信用要求的风险。举一个例子,监管机构可能会在交易结束后寻求使卖方持有的信用证无效-即使卖方没有做错事,这也是拟定购买协议来解决的风险。

交易的整体结构取决于如何最好地转移风险。股票购买协议,资产购买协议和合并协议之间的代表制和风险转移规定有所不同。例如,在上市公司式的合并协议中,对于违反陈述和保证的情况寻求赔偿的能力可能很小,这使得签署前的尽职调查显得尤为重要。对于通过资产购买协议购买单个设施或部门的行为,买方可能具有以下两种能力:(1)将与空气排放信用违规有关的负债归类为卖方所坚持的“除外负债” (2)将所需的空气排放信用分类为“转让资产”,作为交易的一部分进行转移。如果主要的风险转移机制是通过股票申购协议中常见的环境陈述和保证(以及对任何违约行为的弥偿),那么重要的是,陈述和保证可以生存足够的时间让买方确认它,其第三方审核员和监管机构都对声明和保证的准确性感到满意。

适用监管制度及其预期演变的细节,买方对设施的计划使用,相关的排放市场,卖方的流程和排放监测与报告机制,可用于运输的信用证的类型和数量以及信用证的结构交易均应告知购买协议谈判和定价。空气排放信用额通常在交易环境中会被忽视,但是如果买方希望确保其投资价值不会烟消云散,则必须格外注意。